建设工程合同法律解疑.doc

建设工程合同法律解疑 为帮助建筑企业解决实践问题，加强建设工程合同的管理，提高企业法律风险意识，北京刘勇律师事务所建设工程专家律师张世星对建设工程合同管理过程出现的问题予以解答和评析。建设工程施工合同管理实务系列问答围绕以下几方面：建设工程施工合同的效力认定、合同价款、质量、工期、结算纠纷以及合同争议解决、索赔等。 问：如何认定建设工程的转包、违法分包行为，由此而签订转包和分包合同效力如何？张世星：《合同法》第 272 条、《建筑法》第 28 条以及《建设工程质量管理条例》第 25 条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人施工或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包。《合同法》第 272 条、《建筑法》第 29 条以及《建设工程质量管理条例》第 78条都列举了违法分包的情形。概括起来表现为：（ 1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资 质条件的单位；（ 2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成；（ 3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（ 4）分包单位将其承包的工程再分包的。按照《合同法》第 52 条第（ 5）项规定转包、违法分包合同由于违背了上述法律、行政法规的强制性规定而无效。 问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？张世星：此情况实践中称之为“挂靠”，《建筑法》第 26 条以强制性规定禁止建筑施工企 业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据《合同法》第 52 条第（ 5）项规定，亦属无效。《建筑法》第 66 条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。 问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？ 张世星：从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，《合同法》第 58 条规定，合同无效或被撤销后，因该合同 取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。 由于建设工程施工合