公诉人法庭辩论策略—党政司法.doc
公诉人法庭辩论策略 — 党政司法 同志们,大家好: 受市院公诉处的安排今天和大家一起探讨公诉人出庭的感受,在诸位资深公诉人面前谈出庭我无疑是‚班门弄斧‛了,但为了完成组织上的任务,我也只有‚小河沟里划船――硬撑‛了。还好我也是长期在办案一线工作的人,还望我的体会能和大家有些共鸣我就不胜荣幸了。处里面给我的题目是‚公诉人出庭的感受‛,拿到题目仔细琢磨感到公诉人出庭的理论和实践问题实在太庞大太复杂了,我在短短两三个小时内实在无法顾及公诉人出庭的方方面面的问题,这里边既有讯(询)问的问题,又有举证的问题,还有质证的问题,更有辩论的问题,今天我就‚自作主张‛将论题限 定为‚公诉人法庭辩论的策略‛在辩论这个领域和诸位同仁共同探讨 一公诉人法庭辩论能力的重要性 立生谋事。在这个世界上象咱们公诉人一样靠辩论靠说话立生谋事的职业并不多,律师算一个,咱们公诉人算一个。教师 导游等职业也是以说话作为完成工作的基本形式,但他们是在没有对抗性的情况下自如的表达自己的观点;公诉人辩论不是闲着无聊没事找茬,法庭辩论是我们完成本职工作的基本形式可以说是我们谋生的手段。中国古代春秋时代、古希腊时代的哲人先贤就喜欢辩论,但他们是通过辩论激荡出智慧的火花而身心愉悦,他们为了研究学术追求真理而辩论 。我们却是为了立身谋事,公诉人法庭辩论实用性、目的性、功利性强。 体现才华。在咱们检察机关公诉检察官和其他部门的检察官如果说有什么不同那就是公诉人要出庭,其他部门的检察官不出庭,公诉人出庭出庭支持公诉的使命和‚控辩对立‛的诉讼结构决定了公诉人在法庭审理中就象‚一只好斗的公鸡‛为了证明自己的诉讼主张他将以辩论的方式和被告人及其辩护人‚斗争到底,决不妥协‛。所以我们完全可以说‚法庭是公诉人才华尽显的舞台‛,我们一名公诉人在法官心目中、在律师心目中、甚至在人民群众中的社会评价很大程度地来源于我们在法庭上的表现。而 辩论能力是公诉人驾驭法庭能力的重要组成部分。在全国、各省组织的优秀公诉人的评选活动中,比赛的组织者也将考察选手的辩论功底和辩论技巧放在一个突出的位置,高检组织的比赛将辩论赛成绩占综合成绩的百分之二十,如果进入复赛对抗辩论将是唯一的加赛项目意义重大,很难想象一个辩才很差的人能够在这样的比赛中取得好成绩。 二公诉人法庭辩论的基本属性 我们这里说的‚基本属性‛主要是指法庭辩论的特征、目的、形式、内容以及必须遵守的基本规则等。行为的方法谋略既要来源于反复实践的总结,也要来源于对客观规则、理论原则的理解把握。我们探讨法庭辩论的基本属性是为了让我们的法庭辩论的策略符合客观规律,具有针对性,使辩论策略能够更具普遍意义地指导法庭辩论。从事物的普遍性和特殊性的角度来看:一方面法庭辩论必然要符合一切辩论活动的基本规则,如:以理服人的原则、尊重事实科学的原则、论点鲜明论据充分论证方法科学严密的原则、语言明晰准确的原则等。法庭辩论的基本素养和一切辩论一样也要由广泛的知识积累、敏捷的思维应变能力、较好的逻辑修养、完美的语言表达能力有机结合的产物。另一方面法庭辩论作为一项司法活动,作为一项诉讼活动,他有自己明确实用的功用目的,他以‚明晰 事理,论清法理‛为目的,以被告人是否承担刑事责任为中心,以证据、事实、法理的三重递进关系为辩论主要内容,在用语上讲究严谨、准确、简洁的平实说理风格,较少的运用华丽优美的修辞手法和感性语言。(当然对这一点只是慎用不是不用,法庭辩论赛就需要对此有很好的运用和把握)根据法庭辩论的这些基本属性我将法庭辩论的策略分为辩论的一般技巧性策略和法庭辩论的特殊策略两个部分和大家共同探讨。 三、公诉人法庭辩论的策略 我们这里所指的‚策略‛是运用理论从实践中总结提炼,又指导实践的一般性方法、原则、技巧。 (一)法庭辩论的特殊策略 。简言之就是根据公诉人出席法庭的基本任务和刑事法庭审理的直接目的来讨论公诉人法庭辩论的一些方法和原则。他体现辩论的法律属性。 1、以正确的罪行法定原则指导法庭辩论。 罪行法定原则是什么?我们最熟悉的答案就是‚法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚‛它指的是犯罪和刑罚必须在刑法文本中法定化、实定化、明确化,虽然国民自己选举的代表组成的立法机关有权制定法律,但法律应当具有预测的可能性,以保障个人的行动自由。罪行法定主义的观点在 17、 18 世纪启蒙思想家的著作中就已经出现,古典自然法学派的代表人物洛克和刑事古典法学 派的创始人贝卡里亚都极力主张罪行法定主义,贝卡里亚曾说:‚只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。‛又说‚当一部法典业已厘定,就应逐一遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。‛罪行法定主义的思想伴随着人权思想的展开,在英国的《权利请愿》和《权利法案》( 1689 年)中反复被确认,而后又远渡重洋传到北美。如果说在以普通法为主的英美法,罪行法定主义主要从程序方面加以规定,那么它在实体上得到明确表现的是 1789 年法国的《人权宣言》以及随后制定的法 国宪法和刑法典。法国刑法第四条规定‚不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。‛从此罪行法定主义成为近代刑法的基本原则。在法国罪行法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪行擅断主义而提出的。罪行法定原则是西方资本主义反对封建主义的产物,是限制国家刑罚权恣意滥用保障个人民主自由的产物,罪行法定原则在刑事法律中基础性地位的奠定使得刑法在一定意义上成为‚犯罪人的大宪章‛。然而具有中国特色的罪行法定原则其产生的历史背景、司法环境、文化氛围却都和西方国家有着明显的区别,我国 97 刑法第三条规定‚法 律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚:法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。‛可见中国的罪行法定原则不但具有保障人权的‚出罪‛的功能,而且具有强化司法的‚入罪‛的功能。这和我国‚有法必依,执法必严‛的刑事政策一脉相承,我国两点论、辨证论的哲学思想一脉相承。立法是现实的反映,司法是立法的‚守护神‛,我们检察官必须面对这一中国特色。我国 97 刑法确立了罪行法定原则,这些年这一刑法中的‚帝王条款‛已经深入人心,但是物极必反矫枉过正,现在我们的司法实践中有一种明显的思潮就是僵化的理解罪行法定原则、片面的强调 罪行法定的出罪功能,而忽视了其入罪的功能。我们在法庭上的对手辩护律师更是如此,在法庭辩论中动不动就用‚罪行法定‛的大棒打击我们。 举例: 1、北京海淀区院起诉了一个中关村某软件公司的工程师,他负责开发某应用软件的一部分,由于他和公司领导有矛盾,他在软件中写入了一个有害性程序,结果软件被运用到一个大型工程,软件停,系统停,损伤巨大。检察机关开始想用 286 条破坏计算机信息系统罪定罪,但鉴定结论认为是害性程序。而刑法规定要制作病毒等破坏性程序,两者不好认为是同一的,于是以 276 条破坏生产经营罪起诉。律师辩论时说:破 坏生产经营的行为对象只能是第一产业农业、第二产业工业,表现方式就是破坏机器设备、残害耕畜,法律没有规定破坏第三产业(特别是信息产业)的行为可以以此定罪,法无明文规定不为罪。的确,该罪源于 79 刑法 97 刑法沿用,制定该罪名时根本没有计算机软件等第三产业,但我们能说生产经营不包括第三产业吗?一个只要接受过 9 年义务教育的人都知道社会生产包括一、二、三产业,我们还要大力发展第三产业促进生产发展嘛。为什么职业法律人却不明白这一道理呢?立法者当时制定该罪时也考虑到了社会发展变迁,他不是在法条中还规定一个‚以其它方法破坏生 产经营‛了吗?我们理解罪行法定原则不能如此僵化,教条吧。 例 2、进入他人住宅实施盗窃行为,盗窃未遂或金额不足时怎么办?绝大多数司法机关的结论都是不构成犯罪。我们都忘记了刑法还有一个非法侵入住宅罪,当盗窃等重罪构成时因为吸收关系,轻罪被吸收,但重罪不构成时轻罪理所应当被我们所评价。实践中这个罪被我们虚化、边缘化。公民的住宅不受侵犯这是宪法中赋予公民的基本人权,中国唐代时,夜入民宅盗窃被打死都不承担刑事责任,我们怎能如此轻纵此类犯罪?法律规定该罪就是行为犯,连情节严重都不要。为什么罪行明明法定,我们就视而不见呢 ? 以上 2 个例子诠释的是罪行法定原则中‚禁止随意法内出罪‛的机能,他和‚法外入罪禁止‛机能一样是我们理解罪行法定原则时不可偏废的两个方面。但是我们也不能对‚法内入罪‛强调得过了头,是否法有明文规定就必为罪呢?法内出罪正当化解释在特殊的情况下是否可以运用?答案是肯定的。刑法不但在于惩治形式上客观存在的犯罪行为,而且要考虑实质上处罚的正当性。正如日本学者指出:在保障国民的自由以及基本的人权方面,对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说,不能简单地认为,‚只要有法律的规定,对什么样的行为都可以科处刑罚,而且 可以科处任何刑罚。‛根据犯罪的内容,是否有必要用刑罚进行处罚(处罚的必要性和合理性),而且对于该种犯罪所定的刑罚是否与其他犯罪相平衡(犯罪上刑罚的均衡),亦即从所谓实体的正当程序的角度来强调罪刑法定的意义。因此,如果法律虽然将某一行为规定为犯罪,但在某一案件中,该行为并无实质上的法益侵害性,对这一行为不认定为犯罪,这并不违反罪刑法定原则。 我国刑法 13 条在规定什么是犯罪时就不忘了写入一个但书规定‚情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。‛比如说抢劫罪,司法解释规定,已满14岁不满16岁的人出于以大欺小,以强凌 弱,使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的不以犯罪论处,从立法者所规定的犯罪构成要件上讲是构成抢劫罪的,但法官认为这一行为没有可罚性而通过司法解释的方式把这一行为排斥在抢劫罪以外。在大陆法系递进式的犯罪论体系中对犯罪行为进行违法性评价之后要单独就‚有责性‛进行评价,这时有一个‚期待可能性‛的理论,期待可能性是指从行为人当时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。只有当一个人具有期待可能性时才有可能对行为人作出谴责。一句话 ‚法律不强人所难‛。最有名 的确立期待可能性理论的判例就是德国的1897 年的‚癖马案‛(简单阐述癖马案的具体案情)。期待可能性的理论也可以印证了‚法有明文规定并不必为罪‛这句话,也给我们理解罪行法定原则提供了一个新的视角。我国传统刑法理论是从来不承认这一理论的,但是最近我从最高人民检察院发布的 7 起典型死刑改判无罪案件的情况分析时,发现有一个案件就有点像在运用‚期待可能性‛理论。(例:陕西荆爱国运输毒品案。简要介绍案情:局长、禁毒队长把 3000 多克面粉混合一点海洛因,含量 0.17%,然有找来特勤叫他去找人运输,然后设计运时捉人。荆爱国是 一名出租司机,不吸毒、无违法犯罪史,其得知在工作途中运一包海洛因从甲地到乙地可得 5000 元报酬经不住诱惑,运输,刚一出车就被局长、队长捉获。一审死刑,二审无罪。法院认为这是局长队长精心制造的一起假案,是在他们全程控制之下的一个陷阱,不是犯罪。本案单从被告人的故意和行为来看确实符合运输毒品罪构成要件,但我们都认为无罪的判决是公正的,为什么呢?此案寓意深远 总结一句,全面深入的理解罪行法定原则是公诉人法庭辩论的精髓。 2、以科学的刑法解释理论指导法庭辩论。 公诉人法庭辩论时常常有在事实已经查明的基础上就行为人行 为是否构成犯罪,构成何罪,应否承担刑事责任展开法理意义的辩论。控辩双方常常对法律文本的具体含义各持己见,由此得出完全不同的结论。可见对刑法文本如何解读,以怎样的科学方法去解释刑法文本对法庭辩论意义重大。一方面,罪行法定视野中法律文本的制定被要求以明确性为原则。就是说法律的用语应当明确,应当明确的告诉人民成为刑罚可罚性对象的行为是什么?明确应当以通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。但是我们都知道无论立法者智慧多高,立法技术多完善,都不可能使法律文本圆满无缺,法律文本源于具体事实高于具体的规范性,和 他始终落后于现实的滞后性,以及文字的多意模糊性,使个案事实永远充满了变数。对刑法文本的解释是文本与个案事实的连接点,通过解释文本才可能成为活的规范。刑法解释理论博大精深,有刑法解释的立足点的问题、有目标定位的问题、有解释方法选择的问题、有解释规则的问题。刑法解释的目标这次到桂林参加高检组织的公诉案件质量培训班,北大的梁根林教授就刑法解释理论讲了一整天,使我受益非浅。最后教授告诉我们刑法解释的最高境界就是‚抱着正义感,怀着常人心,在规范与事实之间来回穿梭‛我也认为:对法律文本的解释不能超过文字含义所具有的最大 边界,不能使一般人对其行为后果无法判断,解释的最终目的是实现司法公正,公正不仅是对被告人的公正,更是对社会的公正。刑法解释的目标应该定位在从发现立法者的原意出发,从本质上考察立法意图,准确理解刑法规范的完整内容和立法宗旨;只有在这种立法意图无法认知或对现实情势所生的问题未提供解决的场合,才考虑在法律条文可能的语义范围内,根据法律精神,确认合乎客观需要的法律含义,从而正确适用刑法规范,真正实现罪刑法定在保障人权和保卫社会两个方面的使命。其中,对于立法意图的探寻是基础,在罪刑法定的框架内探寻法律精神是补充。既探 询立法的愿意,确保行为的可预测性,又不排除在个别时候超越立法愿意,与时俱进的解释刑法文本。对解释方法的选择应当遵循文意解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释逐一适用的原则。刑法解释的规则应该符合形式逻辑、适当允许扩张性解释,禁止类推性解释、符合生活逻辑规则结合生活中的常情常理。以上的这些刑法解释的基本方法、精神我认为应该灵活运用到公诉人的法庭辩论中。 例 1、去年江苏南京被舆论吵得沸沸扬扬一个案件,犯罪嫌疑人组织多名男性为男性同性恋者提供有偿性服务。组织者是否应当以组织卖淫罪定罪处罚。司法机关最后下定 决心把案件起诉到法院。假设在法庭上辩护人拿出一大堆的专家意见说,卖淫仅包括女性向男性提供有偿性服务,你公诉机关怎么能对‚卖淫‛一词作这样的类推解释呢?既然不是刑法意义上的卖淫,我们怎能定组织卖淫罪呢?我们怎么答辩。这里争论的焦点就是对刑法文本中‚卖淫‛一词应该怎么解释,对同性恋怎样看待。同性恋中国古已有之,不少的古典文学著作甚至历史典籍中都有同性恋的记载,在当今世界同性恋在东西方都不少见,大多的人都对其持一种宽容的态度,北欧一些国家甚至承认了同性恋婚姻的合法性,德国柏林市长就是同性恋。既然我们承认和宽容同性恋的存在,就不能无视提供有偿性服务中既有异性性服务、也有同性性服务这一客观存在。所谓‚淫‛是我们对性行为和变相性行为的一种贬义的称谓,所谓‚卖‛就是有偿交换的意思嘛。卖淫一词所可能的最大语境含义既应当包含女性对男性,也应该包含男性对男性、女性对女性。这是我们仅运用文理解释就可知的结论。文意解释包括字面解释与语法解释,是指按照法律条文用语的字面含义与词句语法结构,来阐释法律的意义与内容。如果法律规定所用的是普通语词或词组,而且在普通语言中是明白的,那么除非有充分理由作出其他不同解释,就应当以普通说话者的理解为 标准作出解释;如果可供选择的普通含义不止一个,那么则采取系统的解释方法,结合具体语境选择最合理的意思。如果法律规定所用的是专用名词,那么就应当从专门含义的角度进行理解。文意解释的特点在于严格参照法律文本,既不扩大也不缩小法律文本的本身含义。我们对卖淫这一普通词语作这样的扩张性解释,并不违背罪行法定原则,并不违背社会生活的常情常理、更不违背立法者的初衷。 例 2、某检察院起诉了一个已满 14 周岁未满 16 周岁的人,他伙同他人绑架同学勒索财物,然后亲手将人质杀死。检察机关指控被告人构成了故意杀人罪。法庭上辩护人信心百 倍、胜券在我作如下无罪辩护:刑法 239 条明确规定绑架他人杀害被绑架人的应当已绑架罪处死刑,但刑法 17 条 2 款明确规定已满 14 未满 16 周岁的人只对 8 种罪承担刑事责任其中不包括绑架罪,所以不应承担刑事责任。公诉人作了这样的答辩:已满 14 周岁未满 16 周岁的人故意杀人要承担刑事责任,现在他把先要杀的人绑架回来勒索财物,然后把他杀害却不承担刑事责任,这不是明显荒谬了吗?(这不等于告诉那些人…)刑法不是我们嘲弄的对象,刑法不是规避法律的天堂。绑架罪把杀害被绑架的人规定为绑架罪的加重情节,前提是行为人构成了绑架罪而言的,立 法者认为此时对杀人的行为没有必要单独评价只要直接定一个死刑就达到了罪刑均衡的原则。现在实施了绑架和故意杀人两个行为的为未成年人他不构成绑架罪,但他完全符合故意杀人罪的构成要件,我们只需要评价他的故意杀人行为是否应当承担刑事责任就可以了。刑法17 条 2 款明确规定了已满 14 周岁未满 16 周岁的人,犯故意杀人罪应当承担刑事责任。此时我们理解刑法 17 条 2 款的含义时就应该结合刑法 232 条、 239 条作体系性的解释,系统解释是指根据法律的上下文,以及将法条放置在整部法律中甚至整个法律体系中加以整体性的理解与把握。法典中的每一 个条文字句,都紧密地交织在法典完整的体系中,构成一个有意义的整体。其内部的各规定应当推定为互相联系,彼此协调。例如在法典编纂过程中,为避免不必要的重复,许多法律条款必须与其它条款相互补充,才能组成完整的规范。所以,必须从联系、整体的角度对法律条文进行解释,不能断章取义,只有这样才能确保其体系的完整和协调,否则就会形成法律条文的相互矛盾或者前后脱节。由于刑事立法上犯罪构成规定具有概括化、类型化、程度化的特点。因此在司法实践中,系统解释是仅次于文意解释运用较多的解释方法。 例 3、刑法 262 规定:拐骗不满 14 周岁 的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。该罪和拐卖儿童罪的区别就在于是以卖还是以收养为目的。现实中有人没儿子想要儿子想疯了,他乘人不备偷了一个或抢夺了一个婴儿回去自己养,这能否定拐骗儿童罪。如果起诉,律师肯定说:拐骗拐骗是要骗,要虚构事实隐瞒真相使得为成年人脱离家庭,我的当事人是偷怎能构成此罪呢?此时我们对‚拐骗‛二词应当怎样理解才符合法律的精神呢?罪行法定原则下的明文规定不可能包含所有的犯罪具体形式,它只能规定某种行为性质的最低标准。入罪判断‚举轻以明重‛是一个原则,就好像数额巨大构 成犯罪、数额特别巨大理应构成犯罪;情节严重构成犯罪、情节特别严重理应构成犯罪。对偷盗婴儿自己养的行为就应该运用‚举轻以明重‛。何况法律是为普通人制定的法律不是为‚神仙‛制定的法律,法律不能违背生活中的常情常理, 14 周岁以下的为成年人有的能够被骗,有的如 1- 2 岁的婴儿他没有认识能力不会语言沟通他怎么可能被骗?要想达到犯罪目的只有乘人不备,抱起就走,这就是拐骗儿童罪。在拐卖儿童罪中刑法就明文规定以出卖为目的偷盗婴儿的以拐卖儿童罪论处。此时我们探寻‚拐骗‛一词在刑法文本中的真实含义时就应该运用目的解释方法,并结合 生活常理。这样就完全可以驳倒律师的辩护意见,得到法官的有罪判决。目的解释是指根据法律所追求的客观目的(法律精神)进行解释。当我们对法典条文存在疑义时,应以法典所追求的目的来断定法典的意蕴,在罪刑法定框架内对法条作出扩张解释、缩小解释或者补正解释。这些解释方法应当是综合起来运用,只有各要素的功能被充分地发挥,才能完成法典意蕴的发现工作。司法实践中对于某些随着社会经济的发展,已经不具有社会危害性但由于历史的原因刑法仍规定为犯罪的行为,就是运用目的解释方法适用刑法,对其不再作为犯罪处理;而对那些具有社会危害性,根 据立法精神应当惩治并且能够通过刑法解释解决的问题,一般都是运用目的解释的方法适用刑法,对其加以惩处。再如,刑法第 403 条规定:‚国家有关主管部门的国家机关工作人员,徇私舞弊,滥用职权,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请,予以批准或者登记,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处 5 年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的,对其直接负责的主管人员,依照前款的规定处罚。‛那么,证券会的人员徇私舞弊,滥用职权犯有上述行为的能否构成犯罪?因为证券会 从性质上说是事业单位,但实际上其履行了国家机关的行政管理职能,这是中国的国情,在现有的法律框架和社会体制下,完全的形式主义是行不通的。因此,司法人员通过目的解释的方法,根据立法精神对该种行为定罪是完全正确的,如果以‚罪无明文规定‛为托词,只会导致罪刑法定的错误实践。当然,这一问题经过全国人大常委员的立法解释得到了进一步的明确。 以上三个例子都是运用刑法解释理论定罪(入罪)的案例,对刑法也不能任意解释定罪,超越法律用语的逻辑含义去定罪就是滥用刑罚权。比如:刑法规定有拐卖妇女儿童罪,如果有一天某成年男性被拐卖到非洲某橡胶园当奴隶,我们对拐卖者能以拐卖妇女儿童罪定罪吗?我们无论如何运用刑法解释的理论方法,也不能把男人解释为女人。把拐卖男人以拐卖妇女罪定罪,或以拐卖儿童罪定罪。如果我们这样定罪,就是对刑法的类推解释,就是法官造法,这和刑法解释的宗旨是违背的。 3、对纷繁的刑事法学派理论以唯我所用的精神指导法庭辩论。 公诉人法庭辩论的主旨是围绕着罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪在展开,定罪辩论是法庭辩论的基石。定罪辩论的直接依据是刑法文本,但是每一条刑法文本的背后却是大量的刑法理论在支撑着它、充实着它、完美着它。在法庭 辩论中纯熟地运用刑法理论将极大的提高辩论的说服力、增强辩论的说理性,从而使法庭辩论如醇香美酒,愈久谧香。但是刑法理论、刑法学派汗牛充栋,多不胜数,同一刑法问题不同的学派可能得出完全不同的结论,如果某一问题立法者有明确的立场那好办,如果立法者的立场大家也争论不休时,法庭辩论中如何说理就更为重要了。我的观点就是,平时尽量掌握各种学派的理论,出庭公诉时为捍卫指控对学派理论唯我所用,这不失为一辩论策略。 有这样一个事例: 2003 年东部沿海一个检察机关起诉了一个海关工作人员,指控他徇私情放纵走私,情节严重,触犯了 411 条构成放纵走私罪。同时他又收受走私分子的巨额钱财,又指控他构成受贿罪。一审辩论时律师提出放纵走私和受贿是方法行为与结果行为的关系,二者具有牵连关系系牵连犯,应当择一重罪处罚,法官采纳了律师的辩护意见,以受贿一罪判处。检察机关抗诉,二审时出庭检察人员从刑法学派关于牵连犯的各种理论比较出发充分的阐明了对牵连犯数罪并罚的依据,得到了二审法院的认可。他在辩论中是怎样运用刑法学派理论的呢?我们在实践中究竟应该坚持怎样的处断原则?对这个问题我结合这次到桂林学习老师的讲课和大家探讨: 所谓牵连犯,是指基于一个犯罪终极目 的,实施一个犯罪行为,其方法行为或结果行为又触犯其他的罪名。我们刚开始学习刑法时传统教科书上一般都写牵连犯原则上择一重罪论处。这一传统观念的传统理由主要是:牵连的数个行为形成一个整体,和典型的数罪数行为有区别;犯罪人实施犯罪始终围绕一个终极目标比典型数罪分别起意主观恶性轻;其行为的一体性使得对社会的危害是一次性。但是我们首先应该检讨我国刑法典对牵连犯罪的处断原则有无一般性规定,立法者对此是何态度。很遗憾,刑法总则中没有规定。刑法分则中有规定,但花样百出,归纳起来有这样四种:( 1)明确规定牵连犯数罪并罚。刑法 120 条 2 款,组织领导、参加恐怖组织并实施杀人、绑架、爆炸等犯罪的,数罪并罚。 157 条 2 款暴力妨碍查禁走私的,数罪并罚。318 条组织他人偷越国境并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为数罪并罚。( 2)明确规定按其中重罪论处。如 208 条二款非法购买增值税专业发票或者购买伪造的增值税专业发票又虚开或者出售的,分别依照虚开增值税发票和出售增值税发票规定定罪处罚。399条司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。( 3)明确规定择一重罪从重处罚。如 171 条 3 款规定,伪造 货币并出售或者运输伪造的货币的,依照170 条伪造货币从重处罚。( 4)规定择一重罪加重处罚。如刑法 240条 1 款 4 项规定,诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫,或者卖给他人迫使其卖淫。要以拐卖妇女罪加重处罚(十年以上有期徒刑或无期徒刑)。 可见,我国的 97 刑法对牵连犯的处断原则没有普遍、统一的规定,分则中的规定呈现多样化。此时我们就完全可以反思一下传统择一重罪的处断原则究竟是否合理。反传统主张对牵连犯并罚的理论理由如下:( 1)牵连犯不仅是形式意义上、而且是实质上表现为数罪,其两个行为是服务与被服务的关系,并不改变数罪数行 为的性质。( 2)牵连犯的主观恶性比典型数罪的主观恶性有过之而无不足。例:一人非法制造枪支,成立非法制造罪,他又拿该枪支打劫,打死一人,劫得现金 50 万。另一人酷爱枪支非法制造一支枪支,搁在那儿。后携一木棍打劫,打死一人,劫得现金 50 万。你说二人的主观恶性、手段、结果、社会危害谁大?可以说至少一样大,非要比较,牵连犯主客观对社会的危害更大。牵连犯能够有效的利用先行行为,自觉利用两个犯罪的联系,使手段为目的服务,从而成功完成犯罪,其主观罪过可谓蓄谋已久。其对社会的危害也丝毫不比典型数罪弱。( 3)对牵连犯实行数罪并 罚符合现代世界刑事法律刑事法学的发展规律。对牵连犯择一重罪处罚理论的法定化只存在 1820 年德国刑法、日本刑法、以及我国台湾刑法。英美法系没有牵连犯这一概念,世界大多国家也没有对牵连犯的处断原则有明显的立法主张。而在罪行法定、罪行均衡的基本思想指导下,重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、一罪一罚、数罪数罚是我们在罪数领域应当坚持的基本理论。( 4)对牵连犯罪实行并罚有助于摆脱理论困境,解决司法难题。什么是牵连关系,其判断标准是什么,一百个人有一百个标准,谁也说服不了谁。对行为间有无牵连关系都没有准确的标准怎么实现择一 重罪的目的。例:为实施犯罪集团抢劫金库的目标,犯罪成员先随意杀人练习枪法、练习胆量,继而实施抢劫银行。这两个行为有牵连关系吗?如果说这二者有牵连关系,是否也该择一重罪处罚?实践中对这类犯罪我们可都是实行数罪并罚。 以上关于牵连犯处断原则的两种理论也许各有道理,但我更倾向于在刑法分则没有明确规定的情况下对牵连犯罪数罪并罚。如果我们在法庭辩论中遇到这类法理问题的辩论,控方主张数罪并罚,辩方肯定主张从一重罪,我们只有纯熟地运用刑法学派理论才能清楚地说明我们数罪指控的依据和理由,并求得法官的共识。我想那位指控海关工作人员犯有放纵走私罪、和受贿罪的检察官一定是在法庭中运用理论巧妙的说服了法官。说来很巧,我在办案过程中也曾经把一个具有牵连关系的犯罪以两个罪起诉到法院,法院也以两个罪作出了判决:那个被告人是一个家具公司的业务员,他 人很聪明业务开展得很好,就想利用公司的外壳以公司的名义自己挣钱。他自己私刻公司印章,复印公司营业执照到银行另立了一个自己控制的公司帐户。然后自己从重庆其他家具厂家进货并用这些家具冒充是本公司具有注册商标的家具卖给原公司客户,并用自己控制的银行帐户收取货款。我起诉了他一个销售假冒注册商标的商品罪、一个伪造公司印章罪。实践证明法院采纳了我们检察机关的主张,这人两罪并罚被判了三年六个月。可见一方面理论是在指导实践,一方面实践也走到了理论的前沿,我们公诉人在法庭辩论中更是要创造性的运用法学理论有力的实现公诉目的。 说到牵连犯的处断原则不由使我又想起了一个关于法条竟合犯适用原则的有趣的案例,是我在学习期间听北京的同行讲述的:大家知道北京的海淀区检察院法院是我们全国基层检察院、法院的标兵榜样,曾几何时海淀区中关村里非法电子出版物、盗版光盘软件盛极一时大量批发零售,在西方国家时常批评中国打击盗版不力的形式下在首都北京的心脏地带盗版横行影响还是不好吧。于是海淀检法两家在实践中达成了一个默契共识:抓到卖盗版光盘 500 张以上的一律按非法经营罪定罪处罚。要知道在全国很多地方对这样的行为都是科以行政处罚。有一天又一个卖盗版光盘的非法 经营案起诉到法院,在法庭辩论阶段辩护律师对控方发动了猛烈的抨击,他说:被告人的行为确实是违法行为,但他行为的性质是以营利为目的,销售侵犯他人著作权的计算机软件,他的行为符合刑法第 218 条销售侵权复制品罪的一部分,但该罪要求违法所得数额巨大方构成犯罪。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》规定:个人违法所得 10万以上才算数额巨大,本案的被告人被查处的软件货值不到一万违法所得更不可能到 10 万,也就不构成销售侵权复制品罪。而销售侵权复制品罪和刑法 225 条的非法经营罪是法条竟合的关系,非法经营 罪是普通法条、销售侵权复制品罪是特别法条,依照特别法优于普通法的原则,本案连销售侵权复制品罪都不构成,怎么会构成非法经营罪呢?你公诉人不是在滥用法条竟合的适用原则吗?你公诉人把非法经营罪又当作了一个新的类似以前投机倒罪一样的口袋罪,把违犯行政法律法规的行为都当成犯罪这不是严重违背罪行法定原则吗?打击盗版的同时你公诉人心中装有人权和自由吗?这个辩护人的语言够尖锐,话语也不能说全无道理,但我们的公诉人这时是怎样巧妙的运用刑法理论‚为我所用‛地进行的答辩呢?他说:我非常赞同辩护人认为销售侵权复制品罪和非法经营罪是 法条竟合关系的这个观点。然而什么是法条竟合呢?它是指基于立法者构筑严密刑事法网的追求,必然出现的法律条文构成要件在内容上具有从属或交叉关系的情形。它是一种立法层面静态的问题,它不以犯罪行为的的发生为前提,它强调的是法律条文之间内在的联系性。就好像我们翻开刑法条文就可以看出诈骗罪和合同诈骗罪、过失致人死亡罪和交通肇事罪等具有法条竟合关系一样。法条竟合没有适用原则,无所谓谁优先于谁的问题,只有当同一犯罪行为触犯了具有竟合关系的两个法条时,也就是说只有当法条竟合犯出现时才有选择适用的处断原则:特别法优于普通法的原 则。结合本案,根据出版条例等相关法规规章的规定:国家实行出版物发行许可制度,未经许可,任何单位和个人不得从事出版物发行活动。卖盗版光盘从著作权法意义上是销售侵权复制品,而从出版物的发行制度而言则是非法出版行为。根据《高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第十一条十二条的规定违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,电子出版物五百张(盒)以上的就可以视为情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。本案的被告人构成非法经营罪是毫 无疑问的,没有任何将非法经营罪作为口袋罪滥用之嫌,如果我们不给被告人定罪是否又有违犯罪构成理论呢?被告人的行为构成了非法经营罪,又不构成销售侵权复制品罪,说明本案没有产生法条竟合犯更谈不上一定要选择特别法的问题。辩护人怎能用不构成彼罪而否认行为人构成此罪呢? 以上公诉人的观点大家赞同吗?我想不论赞同与否我们都会觉得这名公诉人辩论得很好,他巧妙地界定了法条竟合和法条竟合犯的内涵,提出了只有法条竟合犯才有适用原则的主张,这就是对各种刑法学术理论以‚为我所用‛的精神运用于法庭辩论的典型代表。我们总不可能让公诉人在 法庭上说:‚我们海淀检法两家早就在下面勾对好了,你辩什么辩,急什么急。‛当然我认为这名公诉人关于法条竟合犯的主张在理论上是有道理的,但实践中很难执行。比如常见罪名诈骗罪,和票据诈骗、信行用卡诈骗罪等各地关于什么是犯罪金额较大的规定是不统一的,我们是否敢对实施特殊诈骗手段的犯罪只要到达 2000元没到 5000 元就以一般诈骗罪起诉到法院。一般的基层检察机关都不敢。问题可能出在我国刑法分则中太讲究‚数额犯‚有关系。另外从这个案件中我们也看到了我国关于非法经营罪的司法解释及其他规定不合理的地方。(对较轻的违法行为处以 较重的刑罚。) 从以下三个方面检讨:( 1)、罪刑法定原则对刑事立法的合宪性制约在当代的发展,更表现为基于法确定性原则而派生的‚不明确即无效‛的司法审查原则,这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规,否则,刑罚法规即应当被宣布为无效。应当指出,刑罚法规明确性本是传统罪刑法定原则的题中应有之义。但是,赋予明确性原则以宪法性意义并构成对刑事立法的合宪性制约的,则应当归功于美国最高法院创制的‚不明确即无效‛( void- for vagueness doctrine)的刑法合宪审查原则。基于对模棱两可的刑罚法规蕴含的司法擅断、破坏法治、侵犯人权潜在危险的担忧,美国最高法院于 20 世纪 60 年代至 70 年代的判例中创制了‚不明确即无效‛原则。 ‚不明确即无效‛原则首先见之于 1965 年最高法院否决路易斯安娜州的《颠覆活动与共产主义控制法》的裁决之中,在 1974 年的‚斯密斯诉葛根案‛裁决中得到了进一步的阐发与确认。在这起关于将国旗点缀在裤子特别是后臀部是否构成‚公开地和轻蔑地对待美国国旗‛的宪法性诉讼中,美国联邦最高法院指出,法律的语言用词不能模糊,这一原则毋庸置疑, 因为这一原则同法律的公正性以及司法的惩戒意义紧密相连。《宪法》第 14 修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候,为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准,避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而马萨诸塞州法中‚公开地轻蔑地对待合众国国旗‛的说法,过于模糊,不能为执法人员和民众提供清楚的司法判断。因为在有些人看来是轻蔑的行为,对另一些人可能是一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚,美国人经常在帽子、 T 恤衫上装饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不是‚轻蔑‛,点缀裤子就是‚轻蔑‛,那么界线在什么地方呢?马萨诸 塞州的法律没有明示这一界线,这样‚过于模糊‛的法律只能使民众无所适从。同时,这种缺乏判断标准的法律,等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致、不能保证对所有人都一视同仁的法律,显然违背了《宪法》第 14 修正案正当程序原则,因而是违宪的。 美国最高法院确认的‚不明确即无效‛的合宪审查原则,进一步强化了罪刑法定原则对罪刑规范明确性的要求,对其他国家的刑法适用乃至刑事立法产生了直接的影响。在美国最高法院判例的影响下,德国联邦宪法法院于 1969 年又进一步确认了‚不明确即无效‛ 的合宪审查原则。在日本,最高裁判所于 1975 年确认了‚不明确即无效‛原则,并且强调‚关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反宪法第 31 条(正当程序的保障)之问题,应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断‛。意大利宪法法院亦于 1981 年依据‚不明确即无效‛原则宣告《意大利刑法典》第 603 条规定的‚强迫屈从罪‛违宪,因为人们难以不容置疑地确定该罪所要求的‚心理依从关系‛。 1994年生效的法国刑法典则更为直接地将‚不明确即无效‛原则纳入了罪刑法定的立法规定之 中,该《刑法典》第 111— 3 条明确规定。‚构成要件未经法律明确规定之重罪,不得以其处罚任何人;或者构成要件未经条例明确规定的违警罪,不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪,法律无规定之刑,不得以其处罚任何人;如犯罪系违警罪,条例无规定之刑,不得以其处罚任何人。‛反思我国,在人民代表大会制度下,国家的立法、司法、行政等国家权力集于一体,现行体制不容许一个独立的违宪审查体制的存在,在我国没有象宪法法院这样的机构在行使违宪审查职能。合宪审查制度的机能在于通过对包括立法行为、政府活动以及司法审判在内的国家公共权力的 行使是否合乎宪法的审查,制止与纠正违宪行为,保证宪法的正确实施。合宪审查制度赖以建立的基础在于公民私权利与国家公权力的博弈与互动。如果国家公权力相对于公民私权利具有至上的地位,公民私权利成为国家公权力的恩赐,或者存在着享有不受制约的全权的国家权力机关,合宪审查制度就没有其存在与发挥机能的宪政背景。 反思我国刑法 22