工程分包的十大误区.doc
工程分包的十大误区 笔者曾经做过一项调查,当前建筑领域的分包合同,十之有九违反了建筑法强行性禁止的规定,也就是合同法所定义的无效合同。 误区之一:合同无效失护身 风险直指总承包商 根据合同法规定,无效合同自始没有法律效力,对当事人双方均没有约束力。所以,当合同一方不履约时,另一方将无法给予有效的制约。更由于现今的法律赋予了实际施工人在工程合格的前提下全额获取工程价款的权利,分包商在无力履行施工义务时,可随时选择终止施工并要求办理结算,因此而导致的损失及对业主的违约责任都将可能会落于总承包商的头上。特别是分包商承诺垫资的工程,垫资义务会因此而回归总承包商。更为严重的后果是,一旦无效合同诉诸司法,总承包商通过无效合同所获收益将可能会被全额没收。由此来看,合同无效的所有风险直指总承包商 。 合同无效源于立法与市场的博弈 现今的建筑法律规定禁止工程的整体分包及主体部分分包,同时还设定了较高的资质准入门槛。然而客观存在的社会现实却又是另外一种情景。用现在总承包商的普遍观点来说:企业做大了,再去带队伍或关注材料、脚手架这样每一个经营环节,就相当于又回到了过去大锅饭的局面,亏损甚至倒闭的结局是必然的。社会经济越发展,市场分工就越细密,这是千古不变、不可违背的基本经济规律。分包是必然的选择,可各行各类的工程,除去了主体还有多少工作是可以分包完成的 ?更何况主体部分自营,即意味着事无巨细的管理结 构中,任何一部分都无法精简,又何谈管理转型 ?主体工程自营和整体工程自营没有本质的区别,还是要五脏俱全才得行。由此来看,立法制约了市场经济规律下总包商的经营模式向管理型的转变。换句话说,只要是分包就很有可能违法 ! 立法的苦衷 镜头又要回到上世纪末和本世纪初这一建筑行业的特定转型期,大的建筑商在向高端管理型方向发展的过程中,管理型的人才并没有及时的培养起来,管理制度也没有能及时健全,却由于分流而失掉了太多的优势技术资源和蓝领资源,所剩者恐怕就只有一本本记载辉煌履历的资质证书。在徒有名而无实的现实状态下, 接了工程后,只有一条路就是“整体分包”,不仅分包劳务、分包材料,连技术这样的看家本领也一同分包出去了 !而由于新立的小型建筑商,还未发展成熟,且处于资本积累期,技术跟不上,还要偷工减料,于是便出现了一个又一个的劣质工程。还有的小型建筑商,搞活了,有钱、有人、有关系,缺的就是资质,这样一来,“供需结合”,便出现了盛行一时的联营挂靠这样极富创造性的“资源整合”。于是乎,市场的不成熟惊起国家有关部委的重视,封杀、禁止性的法律一个接一个出台了。刚刚开始的“转型发展”变成了夹生饭,进退二难,而企业为了生存,只得“背法而 行” ! 共同的期待 说到此,我们不禁期待着立法者或许能够认真思考一下:通过“整 (主 )体分包禁止”这样违背“市场选择”的方式是否真正能够实现工程质量控制的立法渊源 !能否更切实际地考虑一下积极引导式的立法模式。一方面,法律只要明确界定总承包商的质量控制职能,将质量终身制的保障义务完全赋予总承包商,并加重总承包商及其主要管理者的质量责任承担 ;另一方面,三级建筑资质吸收劳务施工资质,以政策导向分包商带队伍,并加大对分包商的设立条件审查力度,特别是在技术力量配置方面要实行备案制和年审制。如此一来,或许能同样甚 至更好地达到立法的初衷 !其实,有关部委和司法机构已经看到了问题,并开始考虑如何来改变这种局面。最高人民法院 2004 年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使得无效向有效之转变近在咫尺。而立法机构如果能再在此基础上再迈出那微乎其微的一小步,一切都将会豁然开朗 ! 追求权利、义务的平等是民主与法制社会永恒的追求,但最终所获取的平等却是一种相容共处的相对平等状态,而绝非绝对化的平等社会…… 误区之二:权利义务求同等 分包商追求合同权利义务的绝对平等 问题的提出依旧源 自于工程分包合同。现实环境中,拟定合同条件的权利往往掌握在供求关系链条的上游,建筑领域亦不例外,并更显突出。在签订工程分包合同时,分包商往往会对总包商提供的分包合同条款提出质疑,即分包合同的条款太过于苛刻,或与总包合同条件相比,明显不平等。总包商在这种情况下往往会做出相应的妥协,以体现合同地位平等和大企业“强不欺弱”的风范 ! 平等背后所掩饰的不平等 但现实中,我们很少能看到分包商会因为苛刻的合同条件而受到制裁,不是因为分包商的履约质量高,而是总包商的制裁往往很难奏效。举个例子说,分包合同约定:若分包 商未能够实现任一节点工期,总包商有权要求分包商退场,退场前不予办理结算。看似合同条件天衣无缝,可实际上,总包商根本没有办法让分包商及时退场,而总包商对业主的工期承诺又必须兑现,在这种前压后逼的局面下,总包商往往会低头妥协,或高价结算清场,或许诺以更高的价格、更好的付款条件让其继续履行合同。还比如说,总包合同约定:工期每延误一天,按合同总价的 1/‰承担违约责任,分包合同也将工期违约金约定为合同总价的 1/‰。看似责任相等,实际却大相径庭,因为总分包合同标的额差距甚远,责任大小亦是不同。再比如说,总包合同约定的进 度付款比例为 95%,分包商即也要求分包合同进度付款比例为 95%,看似公平了,可实质上却是大大相反。因为我们知道,分包商看似只获得了 95%的付款比例,可通过过程中虚增报量、以总包商名义产生债务等手段,最终获得的有可能是 100%甚至更多。如果事后再让其退还多拿的部分或追究其某项违约责任,基于分包商缺乏固定资产和其它显形资产,极易于逃债,只怕是打赢了官司也拿不到钱。而作为总承包商,企业资产规模较大,即使拿到了 120%的工程款,对于业主来说也是无风险的。综合三例,道理很简单,总分包双方承担的责任、偿债能力、信誉关注 度都有天壤之别。总包商出具一份信誉承诺就可以达到保证履约的效果,但同样的承诺出自分包商很可能毫无实质性保障作用。所以,只有在合同约定极富惩罚性的违约条款并要求分包商缴纳适当额度的保证金,才能最终换取双方真正意义上的合同地位平等 ! 过剩保护“弱者”利益,工程承包市场势必畸形 正是由于总分包商之间签约地位的不平等,政府部门开始关注“弱者”的利益。其中最为典型的事例就是,工程分包单位拖欠民工工资时,总包商需先行垫付,而工程分包单位却并不会因拖欠而遭到任何的制裁。近二年来,全国范围内聚众围堵总包商索要“民工 工资”的声音,一浪高过一浪,我国的民工队伍体现出空前的“团结”与“热忱”。所有的业内人士都明白,这是众多利益相关的工程分包商精心策划的杰作,即便总包商付款比例达到 90%,民工工资也照样会被“拖欠”,而聚众索薪者中是否都是被拖欠工资的民工,无疑是一个永远不会有答案的“迷”。 误区之三:天下分包皆我兵 立国初始,所有建筑企业均为政府设立,负责完成政府计划建设任务,旗下管理者受衔国家行政职级,以职级论薪俸。直到今天,还有一些大型的国有建筑企业留存着“局”“处”等机构名称,在企业依旧能听到某某局长、某某处长 的称谓方式…… 行政隶属化的管理模式普遍存在 在工程分包合同中,我们经常会看到有这样的约定:“总包商有权处以分包商×××元的“罚款” ;而总包商在成立项目管理部以后的第一件事就是单方制定一系列的旨在制约分包商的项目管理制度,并经常根据所订立的管理制度对分包商下发罚单。这样的情形还存在于总包商肆意单方改变合同工作范围、变更合同价格、工期等等方面。这些现象所反映出的是一种典型的在中国传统国情下沿袭下来的总分包之间行政隶属化的管理理念。 官本位文化的根深蒂固 探索究竟,中国人经历了 2000 多年的封建 文化洗礼,官位就是人生最高荣誉的体现,官象征着权力和地位。这样的思想意识决定了有权者总是想着去统制他人、命令他人,而不是运用合同去主张权利和承担义务。更由于在计划经济年代及市场经济初期,建筑企业享受计划分配,没有市场竞争,可谓大而全。上到高管,下到普通工人,都在同一片绿荫下生存,前有学校、后有医院,俨然是一个身处一方的小诸侯国,等级观念也可见一般。过惯了长官式的生活,又怎能与这些新生代的小老板们平起平座,官僚与腐败的作风也由此而生。 合同面前人人平等 “罚款”是行政主体对行政管理相对方所实施的一项行 政处罚行为,而当今市场经济是法制经济、契约经济,法律面前、契约面前人人平等,建立契约关系的合同主体一方对另一方唯一可能承担的责任是违约责任。总包商自认为对分包有权令行禁止,自以为制定一系列的内部管理办法,可以对分包商产生法律约束效力,而无需事前获得分包商的认同。其思想主张和行为习惯完全违背了合同法律主体地位平等的原则。要知道,合同一旦订立,即对当事人双方均产生法律约束力,不得任意更改或撤销,除非合同约定或分包方追认。单方面的行政命令或行政罚款都是无效和不受法律保护的。即使作为总包商在工程管理过程中需要制定一 些管理制度,则这些制度也应当演化为合同附件条款,在经合同双方签章确认后,才能够作为约束当事人的权利、义务要求。 没有了合同意识,就不可能按合同办事,更不可能遵循合同履约基本游戏规则 —— 说了一定要做,做了一定要留下记录。 误区之四:说了做了不上本 案例一:特级建筑商 A公司总承包某项目,并将其中部分工程分包与 B公司。A 公司与 B 公司签订工程分包合同。分包合同约定:承包方式为包工包料,施工用大型机械由 B 公司自备。之后, B 公司经与 A 公司项目经理协商, A 公司项目经理答应 B 公司使用 A 公司的塔吊, B 公司施工所需的砖、沙石等材料也由 A 公司供应,但 B 公司应有偿付费使用。合同履行期间, B 公司向 A 公司使用塔吊及领用材料共计发生 60 万元的费用, A 公司做了记帐,但未向 B 公司办理确认手续。工程完工后, A、 B 二公司办理了工程结算,但还未及办理财务决算, B 公司便向法院提起诉讼, 要求支付工程余款。诉讼期间 ,A 公司提出抗辩 ,B 公司主张的工程余款还应扣减塔吊使用及材料费共计 60 万元。但因 A 公司就 60 万元没有B 公司的确认依据,法院最终没有支持 A 公司的抗辩主张。 从表象上说, A 公司问题之所在主要是没有让分包方在使用塔吊或领取材料时办理签单,从而告诫我们在履约的每一个环节都要形成有效的书证。这一点固然很重要,但更深层次的问题却依旧是我们前面所曾提到的。长久以来,受中华几千年官本位思想的影响,身处于大型建筑企业的 A 公司项目经理们或许一直以来都把分包商当作自己的行政隶属体,以己心志定斯言行, 主观或者说行为习惯上丝毫不重视与分包商之间书证的建立。我们再以 A 公司 (总包商 )、 B 公司 (分包商 )为代称,举几个由于没有形成书证而引发总分包方之间争议的案例,以突显没有书证的风险所在和我们单列一节来说明这个问题的必要性。 案例二: B 公司分包 A 公司工程后,因资金或劳动力组织出现问题,造成无法完成全部施工义务, A 公司为对业主履约而代 B 公司完成,但未办理 B 公司已完工作的确认手续。之后,工程通过验收,可在办理结算时, B 公司却矢口否认A 公司曾代为履约。最终的结果是 B 公司借助合同约定工作范围及工程通过业主验收所形成的 证据链赢得胜诉, A 公司为此损失了 300 多万元。 案例三: B 公司安排人员进场施工,施工期间, B 公司雇佣的人员王某不慎从高处坠下而致残。王某作为受雇民工,并不懂得什么叫劳动合同关系,只知是在 A 公司工地负的伤,随要求 A 公司赔偿 60 万元。 A 公司由于在 B 公司人员进场时未要求 B 公司提供盖章的进场人员名册,最终被法院以工伤判赔。 案例四:分包合同约定,开工日期以 A 公司签发的开工令为准,但 B 公司进场时, A 公司只是发了通知,却没有让 B 公司代表签收后留档,最终 B 公司履约严重拖期, A 公司因此而向业主支付了 400 万元的赔款 ,但在向 B 公司追索时,却苦于无法证明何时通知 B 公司进场而作罢 ! 笔者认为,这些惨痛的教训足以刺痛我们当今总承包企业的管理者的神经,并启迪我们总包企业的管理者们明白一个道理:在当今法制社会,总分包商之间是平等的合同主体关系,双方间的权利、义务是要通过合同加以规范的。而且,除了签好合同至关重要外,履行合同过程的书证记录同样重要,合同之外增加权利、义务,更不能够单方面说了算,必须是双方意思表示一致且要形成有效的法律文书。 误区之五:以包代管做闲人 项目部三、五人,分包队伍全部包办现场的大小事务,几乎成 了近几年来总承包企业共有的管理模式。这种模式在推动精兵减阵,提升效益方面确实发挥了其不可替代的作用,但随之而来的就是工期、质量无法保障、安全事故频繁发生。并不能简单的理解为三、五个人太少了,而是工程全部分包出去以后,这几个人就变得赖得管事、管不了事、不想去管事了。之所以如此,是因为这种模式本身就存在着先天性不足的弊端…… 赖得管事和管不了事 工程全部包完了,所有的控制指标都下放到分包商头上,依赖分包商的思想自然会形成,在依赖分包商的过程中,主控权逐渐旁落,被迫完全受制于分包商。具体的表现形式有:依赖 分包与业主沟通和公关,造成业主只认分包而不认总包 ;签证资料、工程资料全部由分包商负责制作和收集,致使交工资料、结算资料全部由分包商掌控,进而被分包商所牵制 ;成本风险转移给分包商的同时,成本控制权也随同转移,低价劣质采购、劳动力投入不足而影响工期与质量 ;安全管理少投入或不投入造成安全隐患等等。这些情况在以联营挂靠为组合起点的项目分包中更将不可避免 ! 不想去管事 因为工程全部分包出去了,总承包商项目班子的责任与风险都大大降低了,但同时经营绩效也就不会再有,总承包商对项目班子无法形成健全有效的绩效考核机制 ,使得项目班子成员的主动性、积极性不足,责任心也随之下降了。说的再明了点,自己干可以想法子给公司多赚点,也可以从赚得钱里得一点,更可以在花钱的时候拿一点 ;工程分包出去了,勾兑赚钱的事让别人去干了,钱也交给别人去花了,以劳取酬自然是此路不通,顺带拿点也没了机会,心里头除了抱怨就是嫉妒。抱着这样的心态,不用说是好好去管,让工程干的顺一些,能够不使绊脚也就不错了。当然,这还要归功于分包的“孝敬” ! 笔者曾短期就职于某建筑分公司副经理岗位,当问及某个项目经理工程进展情况,他一时尽是答不上来,于是有一天便搞了一个 “突然袭击”。到达工地之后,发现这个项目经理不在,再以路人的身份一打听,这个项目经理多数时间都不在项目部,偶尔来一下也是稍作停留便又离开了。于是我直接给这位项目经理拨通电话:你在哪 ?项目经理:在工地 ! 笔者:我就在工地 ?项目经理:刚刚离开,去机场接人 !笔者:即然离开不远,就赶回来吧,有急事 ?项目经理:已经快到机场了 !项目经理:那我就在工地等你,你什么时候回来,我就等到什么时候。项目经理最终被迫无奈,道出了实情 —— 其实,他早已另谋他就,在你的眼皮底下,堂而皇之地做起了兼职。 以包代管,弊在千秋 正是基 于上述二个方面的原因,以包代管的局面也就必然形成了。而以包代管对总包企业的危害却远不止于以上所述的情况。 俗话说的好,居安丧志,不进则退。随着时间的推移,这种粗放经营模式下的遗留弊症也会逐步显露。企业的经营能力、市场竞争能力会日渐退化 ;技术进步与质量无人关注,核心竞争力和科技创新能力逐渐降低,无法与时俱进 ;技术专业的中坚力量日益短缺,人才梯队面临断链 ;主人翁精神和团队意识渐渐淡去。一切都将在不经意间发生着变化,并将最终吞噬企业的灵魂乃至生命 ! 现今建筑施工领域,分包商人员以总承包商的名义从事行为活动 的情况不乏其例。 误区之六:为图便利乱下文 某一项目总承包商 A 公司,由于派驻项目人员有限,为了满足项目的十大员要求,即将分包商 B 公司的一些管理人员吸纳进来。虽没有正式下文任命,但在五图一牌中做了公示 ;其中 B 公司王某作为项目材料管理员,每次业主召开例会,都要随同 A 公司项目经理李某一起参加。在业主供应钢材时, A 公司也安排王某直接领取,视为 A 公司将甲供材转给了 B 公司。工程完工后,业主在办理结算时发现王某累计超领钢材 300 吨,便直接从 A 公司结算中予以扣除。事后,又有甲、乙、丙、西四公司分别起诉 A 公司,四公司 自称分别向工地供应了砂石、电缆、外墙砖、门窗,累计发生价款 1000 万元,所举证据均为王某经手,且注明身份为 A 公司王某。 A 公司抗辩:王某的行为代表的是 B 公司 !但法院最终认定王某对 A 公司的表见代理成立 ,判令由 A 公司对甲、乙、丙、丁四公司承担偿债责任。 不规范的分包管理行为极易引发表见代理。所谓表见代理,是指行为人没有代理权或超越代理权而以被代理人名义订立合同,相对人有正当理由相信行为人有代理权的情况。由此而解,我们这里所指的“授权”实质是指一切以行为而确立代理权的广义授权。经常可以见到的情况包括有:分包商代 表随同总承包商代表一起参加业主或监理例会、并出现于会议纪要的参加人一栏 ;分包商代表在总承包商对业主或第三方的履约资料中 (如函件、项目人员组成名单、签证与变更资料、交工资料、结算书、采购或租赁合同 )等文件上共同署名 ;分包商代表列入总承包商五图一牌中的项目成员表等等。 以行为确立代理权的情形还远不止于此。比如: B 公司王某租赁一批周转料具到工地,但只签了收料单,而没签合同或背地里以 A 公司名义签了合同。那么,如果 A 公司后来代 B 公司代付了部分租赁款,就可能形成“王某代表 A 公司签订合同”的法律事实。还比如: B 公司订 购了甲公司的商品砼,由于砼试验报告需要由 A 公司签字确认,当 A 公司无法获得 B 公司与甲公司合同关系的证明时,就有可能成为商品砼的“买家”。类似的例证还有很多,在这种三方游戏中,第三方往往存有“找大公司要钱保险”的心态,而分包商多有通过转嫁债务获取超额利润的侥幸心机。一旦表见代理权形成,总承包商为分包商债务买单的结果就有可能发生。至于那种联营、挂靠下模式下的直接授权,更是将自身的命运掌握在了别人手中 ! 误区之七:层层分包不过问 租一个办公室,借几个工程师资质,一个小的建筑公司或劳务公司就办起来了。因为再好 的办公环境,再多的人都没有用,只要有人懂得去勾兑,能拿到单子就够了 ;然后立马把它包出去或把“帽子”带过去,坐收渔利…… 90%以上工程存在层层分包 现在建筑界的层层分包,早已不是秘密。原因很简单,现在的二级承包商并没有自己固定的施工队伍,或是再分包,或是接受他人挂靠。而二级承包商所找来的分包商和挂靠旗下的分包商或许还要去找大包工头,大包工头再去找小包工头。可以说,在当前市场环境下,分包商拿到工程后的再分包率在 90%以上,建筑市场环境不容乐观 ! 层层剥离,质量难保证 我们这里暂且不去讨论和挖掘 这种现象,关键是总承包商对于这种现象究竟应该报有怎样的态度。有的人说,总承包商只能对二级承包商,对于二级承包商如何做、怎么做,总承包商管不了,也没法管,反正出了问题找二级承包商。 对持这种观点态度的人,笔者是极不赞同的。且不说作为总承包商所应尽的社会责任,就是出于自身的利益考虑,也应当正面干涉层层分包现象的发生。道理很简单:一方面,现在的工程造价已经很透明,层层分包,层层都想赚钱,而为了工序验收顺利通过,签证顺利办理,下一层又都要向上一层“进香”,这样,真正用到工程上的钱就不够了,只能在偷工减料上下功夫 ,工程质量自然就打了折扣 ;另一方面,图纸交底、施工组织设计等都很难传递到最后一级分包商,而最低层的“小老板”往往是“铁打的营盘流水的兵”,人员变动频繁,甚至出现无证上岗人员,施工队伍技术水平差也是必然。 或许有人又会提出异议,工程质量可派工程师现场控制。但是管理链条拉长,履约能力与受控程度自然会降低这一必然的规律。相隔几个层级,谁还再听你工程师的话 ? 民工工资被拖欠,层层分包是诱因 层层分包以后,会引发出很多分包与分包结算扯皮的问题,从而影响到民工工资的发放。有些小老板因为工程做亏了,卷款跑人,受害的也是那些没有拿到钱的民工。 当前的立法已经明确实际施工人可以直接向总承包商乃至业主索取欠款的权利,而总承包商也负有了在欠付二级承包商工程款范围支付实际施工人工程款的义务。即便是总承包商付清了二级承包商的工程款,可当众多的弱势群体因欠薪而集体请愿时,维系社会稳定的义务也会悄然降临于总承包商的头上。这里还不说因层层分包极易导致总承包商与班组间形成“事实合同关系”或“劳动佣工关系”的情形 ,一旦发生合同款、工薪拖欠或质量、安全事故,总承包商责无旁贷。因此。选好有履约能力的分包商,控制再分包,对于总承包商来说是最好的选择 ! 业内有人戏称现代的总承包商是“过帐先生” —— 业主的钱付到位后,减掉代扣代缴的税金、扣了自己该留的管理费后,剩余的钱就直接转到分包方的帐上。 误区之八:资金去向耳不闻 案例一。总承包商 A 公司将某一工程分包给了 B 公司, B 公司系王某挂靠。而王某本来就没有资金,为了把工程做起走,他一方面给供应商许愿,诱以高价购买的条件来获得赊欠,同时每月只给民工发放少额生活费 ;另一方面 ,B 公司对A 公司虚报产值 ,由此获得了实际完成量 150%的工程款。之后王某卷款走人,供应商、民工将现场围堵个水泄不通。为了能消除影响,确保对业主履约, A 公司只得照价买单。后 A 公司找 B 公司索赔,官司胜诉,但却发现 B 公司毫无可执行财产。 案例二。再看一个案例。总承包商 A 与分包商 B 签订工程分包合同,合同付款比例为 80%。施工期间, B 公司以“采购材料要现款,没钱买不到”“材料要涨价,需提前购进材料”“抢赶进度要增加人手或加发工资”“民工过节要发奖金”等各种理由,想着法让 A 公司追加进度款。而 A 公司为了不耽误工期,也 为了息事宁人,本着总额控制的原则,在没有监督资金去向的情况下,追加了进度付款,以至于工程完工时,进度付款比例达到了 98%。工程完工后, B 公司拒绝来办结算 ,而许许多的材料供应商则陆续开始起诉 A公司,要求 A公司支付货款。原来, B 公司并没有将多要来的工程款用于材料款支付,而且在对外签约时借用了 A 公司的名义,再加上供应商能够证明材料确实是交货至 A 公司工地,使得 A公司被法院判决承担巨额债务 ,付款比例远远超过了 B 公司所完成工程造价的总额。 案例背后的启示。面对当前良莠不齐的分包市场,作为总承包商必须要细化管理,多一 份小心。对于分包商每月完成工作量一定要认真审核,防止超报。同时,对分包商可能挪用资金,先期回收利润、恶意拖欠等情况主动干预和防范,以避免分包商卷款消失、追债人闹停工程或诉诸司法 ,总承包商被迫垫 (支 )付等现象发生。我建议的做法是:将分包商签的劳务合同、采购合同、人员名册等予以备案,一方面查实有无以总承包商名义签合同的情况,另一方面,尽量采取代发民工工资、委托付材料款,或每月在支付分包商工程款时根据分包商事前的备案合同通知供方并在付款后向供方求证是否收到款项等监督和验证资金去向及用途的方式,确保工程款款用于工程 本身。特别要注意的是,委托付款要注意手续齐备,一是要有分包商名义签订的合同文本,二是要有供方的履约凭据,三是分包商的书面付款委托,四是付款委托上要有供方确认其与分包商的合同关系及“付款金额属实,同意代付”的表述。另外,对分包商提供的备案合同要与现场实际完成工作量核对查证,看是否齐备。 “兄弟,这可是个政治工程,工期紧,你赶紧组织队伍进场,公司收八个点,剩下都是你的。” “大哥尽管放心,不会有问题……” 误区之九:哥们义气君子盟 一些总承包商的项目管理人员,甚至是较高级别的领导层,在对待和处理 有关分包商的问题时,过分地相信分包商的许愿、承诺,不是严格按合同条件对分包商的行为进行约束或提出要求,而是仅以分包商的“没问题”“保证如何”等口头或书面承诺来决定自身的履约言行。 不签合同先进场 甲公司是 A 公司的重要客户,在某市修建分厂,因为答应当地政府在年底前入住,为缩短招投标时间,内定为 A 公司中标,并事先给定 A 公司中标价为 3000万元。 A 公司在丝毫没有审图论证的情况下,将 3000 万分解到了每一个工程子项,造成不平衡报价。双方最终签订固定总价承包合同。 A 公司经理王某的一个朋友李某是 B 建筑公司的经理 。王某于是将此项工程整体分包给了 B 公司,并告诉李某,工程年底一定要干完, A 公司收八个点的管理费,让李某赶紧组织队伍进场。李某满口答应没问题,但并没有及时与 A 公司签订分包合同。 前期工程施工速度非常快,王某很是满意。可这时李某找到王某,说自己干这个工程要亏,原因是工程某一部位报价时钢筋量没计够,某一部位工程土方量没算够,单项工程造价要亏,但对报量比较高的子项工程矢口不提。王某说,干完再说,不会让你背着米袋子去干活 !又干了二个月,李某又来找王某说,亏空太大,自己干不了走了。这时王某才发现, B 公司把凡是赚钱的 子项工程全部都干完了,留下的都是报价低或没报够的子项工程。因工期紧张,王某只得找来何某、谢某二个“哥们”,让他们带队伍把剩余工程抢完。何、谢二人更是乘火打劫,漫天要价。最终 A 公司支付 B 公司 1600 万元,支付何、谢二人 1530 万元,不仅 8 个点没收到,还倒贴了 130 万元。 代签合同惹事非 甲公司答应向分包商 B 公司供应钢材,但又担心 B 公司没有履约能力,便提出要与总承包商 A公司签合同。于是挂靠 B公司的经理王某找到 A公司经理刘某,称自己并不缺钱,且拍着胸脯保证不会给 A 公司惹麻烦,何况自己在 A 公司还有工程款。刘 某与王某有着多年交往,觉得王某说的有道理,便代 B 公司与甲公司签了合同。可合同签订以后,每次进度款到位, A 公司准备从付 B 公司的工程款中扣除钢材款时,王某就来找刘某以这样或那样的理由阻止扣款,要求等下次再说,同时表示保证说服甲公司延后支付。到最后,王某该拿的钱都拿够了,却没有向甲公司付款。 A 公司剩余的款项本已不足以支付甲公司,却又发现王某从甲公司处购的钢材有一部分是用于其另外一个工程的,而王某另外一个工程因管理不善经营严重亏损。刘某后悔莫及 ! 哥们义气不可靠,权利还要法来维 除了上述案例所述的以外,相似 的情况还有听信分包商的许诺,代分包商向第三方出具书面承诺、免除分包商的保证金义务、提高分包商的合同付款比例等等,最终造成的是工程款超付、甲供材超领或被第三方追索等不良后果。所以,在当今经济利益至高无上的社会,一切还是要以合同说活,用法律保障权利。就像有好朋友向你借钱,一定要先打借条,千万不要不好意思,更不要觉得没必要,真的哪一天还不上钱了,苦的还是自己 ! 误区之十:与我无干法理仍 你的材料商怎么把我给告了,你去把事情给我摆平了…… 放任自流,生米成熟饭 当分包商的履约瑕疵、管理失误或有意嫁祸 ,导致分包商的合同相对方向总承包商提出责任追索时,总承包商往往会把事件的处分权全权授予分包商,自己不管不问。然而,总承包商的管理代表却忽略了第三方所追索之债终归是要有人来买单的,可分包商只愿意去跑腿,更乐得把生米做成熟饭,又怎会主动把祸事引到自己的身上 !而追根溯源,这个话题与前面的“哥们儿意气”误区的渊源是相同的,不同的是表现形式和发生阶段、责任后果。 劳动仲裁起纷争,分包代打订终身 甲公司将部分工程分包给乙公司,乙公司又与包工头丙签订了劳务承包合同,丙雇佣的丁在施工过程中从高处坠落,终身残疾。丁向 劳动仲裁委提请仲裁,要求确认与甲公司的劳动合同关系,并同时要求赔偿各项伤残补偿共计 48 万元。甲公司于是授权乙公司经理黄某为代理人代表甲公司应诉。本案的关键是乙公司与丙所签的劳务承包合同,然而,黄某在应诉时,不仅没有出示合同证据,反而主动承认丁是甲公司雇佣的,仲裁委最终确认丁与甲公司建立了劳务合同关系,并支持了丁的全部赔偿请求。等到甲公司翻然悔悟,再向法院起诉时,结果已经不可逆转。 胡乱盖章引官司,赔了夫人又折兵 甲公司分包工程给乙公司。乙公司说服甲公司项目经理,在与丙公司签订钢材采购合同时,加盖甲公 司项目部印章 ;合同还约定了高额的延期付款违约金。丙公司因乙公司未按约支付钢材款而起诉甲公司,要求支付钢材款 300 万元,违约金 150 万元。事情本无任何的回旋余地,如果协商来解决,丙公司同意放弃违约金。但乙公司否认欠款数额,拒绝支付,声称一定要把官司打到底,一切责任由乙公司来承担,并自愿掏腰包聘请了律师。甲公司认为责任最终是由乙公司来承担,不应该越俎代庖,要让乙公司自己拿主意。可诉讼的结果是: 300 万元本金、 150 万元违约金一分不少。而乙公司这时只是说了一句“我尽力了,钱我来付,但我现在拿不出钱来”,就把责任全 部转嫁给了甲公司 ! 合情合理不合法,责任归谁法说话 本文所见者,又是一种常见的错误思维逻辑和处事规则。即在发生争议或诉讼时,特别是在分包商挂靠施工的情况下,总承包商自认为是分包商的事,与自己无关,让分包商全权去处理。看起来似乎合情合理,但结果却是事与愿违。原因很简单:总承包商客观上已经成为了法律上的责任主体,或者说存在一些相互间在法律上的竞合或关联性关系,在经济利益面前,特别是国家利益与个人利益相博弈的时候,想让分包商自己来承担责任,就相当于让分包商履行某种捐助义务,难之甚难。最终分包商或把事情越弄 越大,或配合第三方用一种合法的形式把某种义务“顺理成章”地嫁于总承包商的身上。