PPP模式中的政府地位和职责的法律思考.doc

PPP 模式中的政府地位和职责的法律思考 摘要：在大型市政设施建设运营的过程中，非政府组织的参与，会弥补政府在提供公共服务方面的不足，所以说政府和非政府组织是一种伙伴型合作关系。在这个过程中，政府要针对非竞争性承诺、现金流补贴等做出承诺，并对规划、工程质量等制订出基本规范。 关键词：非政府组织；公共服务提供；合作型伙伴关系 所谓的 PPP（ PrivatePublicPartnership）模式是指在市民社会和政治政府的相互关系中，强调彼此的合作。关于市民社会的内涵，一直有多种不同的阐释，本文中所谓的 PPP 模式是宽泛地描述在建设某种公共设施或提供某种公共服务的时候注重发挥非政府组织（ NGO）作用的方式。在此模式下，政府居于主导地位，可以发挥主动作用。非政府组织的活动空间是由政府设定的，而且 NGO在参与过程中对相关风险的估计和防范也是和政府直接相关的，其中有的风险是直接由政府的政策调整。本文就是基于以上认识，从 PPP 模式中的政府 地位和职责，中国目前 PPP 模式运作过程中的政府错位问题等方面进行分析，然后就政府正确定位，依法履行职责，促使 PPP 模式顺利运作提出建议。 一、 PPP 模式中的政府地位和职责 PPP 模式以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许私人机构在一定时期内筹集资金建设某一基础设施，并管理和经营该设施以及相应的产品和服务，以偿还债务、收回投资并赚取利润。若事先约定的期限届满，私人机构按照协议中所规定的条件将该设施移交给政府部门。在本世纪初，政府有限的财政预算不能满足公共设施建设的需要，这样 就必然需要设计一种框架，把所有的相关力量都吸纳进来。 PPP 模式就是回应了这一需求，从八十年代中期开始，在缩小公共部门规模，增加私人经营性投资的背景下，成为了现代基础设施的重要筹资方式之一。 （一） PPP 模式的特殊性 第一，在 PPP 模式下，参与的主体很多，其中政府是很重要的主体之一。一种典型的 PPP 模式比如 BOT，其参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团（债权人）、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等。在这些诸多的参与人中，政府是非常重要的一方主体。以下是一 个比较简单的 PPP 参与者结构示意。 从上图中可以看出，政府行为是其后所有主体活动的前提。接下来的商事主体无论采取什么具体形式和行为介入到这个模式中，其权利义 务和风险等均体现在政府所设定的空间里。 第二，采取 PPP 模式，需要借助专门的利益计量技术。 在法律经济学基本原理中分析公用产品属性的时候，常会提到的一个经典案例是英国早在三百多年前修建灯塔的事。修建灯塔是为服务过往船只，属于公共设施的建设，起初只由公共部门来修建。当时认为， NGO 无法提供这种形式的服务，因为其服务无法量化，而且所提供的产品的外部性特征明显，很容易被搭便车。但是公共部门的财力和精力有限，并不能完全满足这些建设的实际需求。罗纳德 „ 科斯（ R.Coase）通过调查指出，从 1610 年到 1675 年的 65 年当中，英国领港公会连一个灯塔也未建成。同期私人建成的灯塔至少有十座。私人修建灯塔的具体做法是，私人首先向政府提出准许建造和经营灯塔的申请，申请中必须包括许多船东的签名以证明将要建造的灯塔对他们有利并且表示愿意支付过路费；在申请获得政府的批准以后，私人向政府租用建造灯塔必须占用的土地，在特许期内管理灯塔并向过往船只收取过路费；特许期满以后由政府将灯塔收回并交给领港公会管理和继续收费。这其实就是特许专营。这种方法被采用后，又过了两百多年，到1820 年，在全部 46 座灯塔中，有 34 座是私人投资建造的。 在 PPP 模式下的私人部门，他们尽管以公共产品为切入点，但是仍然是以赢利为目的的。所以需要有专门的计量技术。如果没有办法计量， NGO 就无法参与进来。 第三，PPP 模式一般适用规模比较大，收益周期长的项目。 一般来说，一个国家的基础设施项目，具有规模大、收益周期长等特点，采用 PPP 模式的比较多。具体来说常见的有以下三个方面： 公共设施项目，如电力、电讯、自来水、排污等； 公共工程项目，如大坝、水库、仓库等； 交通设施项目，如公路、铁路、桥梁、隧道、港口、机场等。在这些大型的基础设施建设中，其最基础的机理在于通过商业化和私营化的运营使基础设施的建设和服务效率提高，也可以补充基础设施建设资金的不足，减轻政府的财政压力。 （二） PPP模式下的政府地位 在正常的 PPP 模式下，应该建立起政府与私人企业之间的良好合作关系。政府与私人企业都不能期望以牺牲对方利益的办法来谋求自身的高收益，只有在这个过程中双方都有利益空间，才能建立良好的长期合作关系。具体体现在制度设计上，就是在双方利益分配和风险分担等方面，双方的基本态度是着眼于长久利益，达成相互的谅解。 具体来说，在 PPP 模式下，政府地位具有双重性 ：一方面，政府是合同的一方当事人，另一方面，政府要为项目的运作提供稳定的政治和法律环境。 （三） PPP 模式下的政府职责 第一，为项目的具体运作提供法律保障。 鉴于 PPP 项目具有运作周期长的特点，所以较为稳定的政治和法律环境是这类项目运作的必要前提。 从比较宏观的层面上讲，可能存在信用风险，也就是说前述的多方主体可能在履约中不遵守最大诚信原则，协议的安排没有受到足够的尊重。另外，也有一些方面是非常具体，又很重要的：比如税负方面的调整和修改、环保标准和要求的变化、法律的修改、劳资关系的调整、土地 租让政策的变化以及其他政府宏观经济政策的变化等。 在项目的相关风险中，金融风险不可以忽视。所谓的金融风险主要是指不同国家的货币外汇汇率和利率变化的风险。为防范这方面的风险，习惯上常常采用的措施是将项目收入货币与支出货币相匹配或在当地举债；也可能要求政府提供外汇担保；另外比较市场化的做法是利用掉期、远期合约、货币期权等金融衍生工具降低货币贬值风险等。 针对各个项目的具体运作，不同的国家有不同的处理方法，有的是建立对国内所有同类项目都适用的通用法规的管理模式，比如澳大利亚就采取了这种模式。政府对项目公司 规定明确的回报率，而收费标准则与现行的同类收费标准相衔接。若实际运行中的回报率高于谈判时的预期，高出部分政府要分享。但政府要承担政府易于控制的那部分风险。比如悉尼过海隧道的建设，交通量的风险就约定由政府承担。如果交通量低于某一低限数额的，政府要给予补贴。 也有的做法是针对每一个项目的具体情况单独订立具有法律效力的合同或协议来进行管理。香港就是采用这种模式。香港政府为了保证全港电力供应，与 5 家电力公司签订了管制计划协议，经香港立法局批准生效，协议的主要内容是：项目公司必须以合理的价格为社会提供足够的电力供 应，且以此为前提，私人资本得到合理的利润。这个合理的利润率定为 13.5%的净资产回报率。若某段时间项目公司利润高于该指标，则多出部分作为“发展基金”弥补经营不善时的亏损。项目总投资额与电价必须由政府批准，同时政府监督项目的经营。公司要向政府每年提供一份考核报告，每 5 年提交一份财务报告。重大投资必须经政府批准。必要时政府有权收回该项目。这样的处理方法在性质上属于颁布地方性法规或行政规章。 第二，不干预具体项目公司正常经营活动。 在 PPP 结构下，政府的主要责任是监督，以保证私人企业按照特许权合同和政府有 关法律来从事投资建设经营活动。只要私人企业符合这些要求，政府就应充分给予私人企业建设经营的自主权，不对项目公司的具体经营活动进行干预。 第三，政府也可以给予适当经济上的支持。 在不同的国家，对不同的项目，政府给予的经济支持不尽相同。总起来看，主要有以下几种形式：提供有保证的收益； 提供辅助性设施保障； 提供现有资产的收益作为政府的贷款； 防止竞争的保护； 对知识产权和其他秘密信息提供保护。 第四，在具体项目的承诺上保持足够谨慎，为后续行为的调整预留空间。 一般而言，在一个具体 的项目中，至少在以下环节，政府可能会发挥作用：对 PPP 方式在某一个具体项目中的体现做出详细的规定；采用竞争性招标方式确定投资人；经过授权的政府某一具体部门作为协议一方加入到项目的建设中间。另外，还可能具体地涉及到某一个部门，由其为私营部门今后对项目的特许经营及费用收取进行授权；在作为协议一方主体的时候，要明确责任和控制目标，不直接作为协议主体的时候，要推动其他主体明确设定权利和义务；如果项目涉及到对外投资和收益权的行使的，应该对一些问题做出安排，比如对外汇的可兑换等问题都应该进行承诺。 鉴于 PPP 模式下 ，所运作的项目的周期比较长，在这些具体项目的承诺上，政府应该有足够的谨慎，为后续行为的调整预留空间，比如政府可以保持着因某些特殊因素或项目公司不遵守合同协议等行为而收回特许权，即中止合同的权力，而且还可以用列举等方式来对特殊因素做出解释。另外，大部分 PPP 项目可能涉及到众多主体，在考虑后续行为的时候，常见的一个方面是关于价格，可以设定一些先决条件，在满足这些条件的情况下，可以视为经过备案后认为政府同意涨价，这样可以保障投资者的合理利益，也可以事先设定今后情势变更风险的分担，以避免出现临事议制的窘迫。 比 如在来宾电厂 B 厂建设运营中，这样的事项就处理得比较好。在那个项目中，商业风险由项目公司承担，政府承担的风险包括汇率风险和法律变更风险。当人民币兑美元汇率发生变化并超过一定范围时，允许项目公司相应地调整电价。应该注意的是该调整是双向的，即汇率上浮和下浮时，电价都要调整。如果因为法律变更使得项目公司损失超过一定数额时，政府将通过延长特许期或支付附加电费使项目公司的经济地位恢复到法律变更以前的状况。同样当法律变更使项目公司的受益超过一定数额时，政府可通过修改特许期协议条款和项目公司共享收益。这就有效地平等地保护了 双方的权益。 二、目前 PPP 模式在中国运作中的政府职责之履行 无论是 BOT、 TOT、准 BOT、还是产权整体转让，都归属于 PPP（公共部门、私人部门合作）模式。因而在这些项目中问题的核心就是政府与项目投资人的关系。中国 PPP 模式起步比较晚，推行的时间比较短。而且与之相关的立法不完善，市场的秩序与效率都比不上发达国家。而且更为直接的背景是，政府本身也在进行改革，其中一些职能的发挥希望能由 NGO 来承受。具体到大型基础设施领域的建设，中国更多的情况下是将 PPP 模式作为一种吸引外资的方式。这样的直接后果是，发 达国家的政府承担很少的风险而发展中国家的政府比如中国却承担较多。而且在有的情况下，鉴于政策变动缺乏稳定性和连续性，或者相关的社会环境发生变化，政府的错位和失信问题比较突出。 （一）政府被信赖之基础 在 PPP 项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面，政府与企业都紧密而深刻地关联着，因此，项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。其中，所有主体的参与，所有权利义务分配之先决条件在于政府之被信赖。而政府被信赖的基础，在实质上在于科学性，其形式上在于以地方性法规 或协议形式将权利和义务固定下来。 第一，实质上的科学性。在 PPP 模式总体框架下，不论政府做出何种形式的承诺，事实上，最后承诺的兑现与否，根本的决定因素在于承诺是否建立在科学的基础上。如果没有科学的依据和基础，无论是针对何种问题做出的何种形式的承诺，都不可能被实际履行。 根据契约经济学理论，协议中的任何承诺都有与之相对应的承诺成本；随着承诺成本的增加，承诺方产生信用风险的概率也随之加大。比如在大博电厂案例中，可以发现这样一个逻辑推理过程：项目建设、运营中发生的建设风险、汇率风险，导致了大博电厂过高的上 网电价，过高的上网电价使马邦电力局、马邦政府、印度政府承受了超出其能力范围的承诺成本，最终它们的违约也就成为一个必然的结果。 实际上， BOT 项目融资的建设风险、金融风险、市场风险与最终的信用风险并没有一个必然的逻辑关系，大博电厂案例中信用风险之所以发生，是与该项目不合理的风险分配结构联系在一起的，这中间所涉及到的关键问题还是决策的科学性问题。 第二，形式上的合法性。所谓形式上的合法性除了指在协议中所涉及到的当事人的权利和义务要严格按照法律要求做出约定之外，还指在很多情况下，直接以专门立法的形式，比如 把针对一个项目的当事人之间的权利和义务固定下来。比如，上海在 1994 年的时候颁布过《上海市延安东路隧道专营管理办法》， 1997 年的时候就颁布过《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》。目前这种针对某一具体项目进行立法在发展中国家比较常见。（二）照付不议与固定回报 “照付不议”一词取自“ TakeorPay”，包含照付不议、照供不误双层含义的词语。比如说，如果买方事先约定了在一段时间内要使用的数量的话，实际上，不论是否使用完毕，都要按照这个约定数量来支付价格。如果超过这个数量也许可以另外议定价格，但在协 议范围内的数量和价格将无法改变。比如在目前的水业 BOT 项目中，政府往往承诺最低数量。这也属于“照付不议”或者“或取或付”的内容。 在PPP 项目框架下，政府承诺承担的经营风险，如承诺固定价格和固定比率的购买量、固定价格的原料或燃料供应量，以使投资人取得较为固定的投资回报率的约定比较常见。这样的约定是否有效？如果在性质上认为属于照付不议，那么应该承认其合法的效力；如果认为属于固定回报的约定，就不具有法律效力。早在1995 年发布的《对外以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商投资特许权项目审批 管理有关问题的通知》等中，就多次强调，项目公司要承担融资、建设、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证。事实上，也有一些项目以照付不议为形式，实质上是变相地进行固定回报。特别是在中国目前的利率环境下，有的项目中，私人一方对投资回报率的要求是每年 10%～ 20%，即中国长期国债利率的 2～ 5 倍。体现这样内容的约定，无论是采取什么形式，都很难在法律上受到保护。 笔者主张，在界定照付不议和固定回报的时候，可以结合两个方面的因素：一是看相关的规定在协议签订时是否具有实质上的合理性，因为在协议签 订的当时，对一些因素是进行预测的，但是在发生争议后，因为已经时过境迁，预测性因素变为了事实，所以更有可能确切地做出判断。再就是看在程序上，当时约定照付不议的时候，是否对于使用、供应量的测算等经过了必要和合理的步骤。比如前些年，依靠项目融资兴建的一些收费高速公路，由于谈判阶段对车流量估计过低以及法律上的漏洞，使得这些公路的营运现在成为收益极高的项目，但是这些项目的收益没有能够合理地进行分配。在这种情况下，如果仍然机械地坚持保护以照付不议为形式的不合理收益，对公共利益将是极大的破坏和损害。 （三）法律难以定 性的实际影响 事实上，在 PPP 模式中，项目融资被广泛采用。在项目融资中的担保，以债务人负有特定的民法上的合同义务（债务）为前提，对于这类担保，有不少论著称之为“直接担保”。第二类是担保性承诺。这种承诺并非民事担保制度中的担保，而是以“担保”、“保证”等用语出现的。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所做出的免除或减轻投资人税收、提供建设经营配套条件、外汇汇出保证、投资及时到位、投资规模控制保证、完工担保等承诺。这些担保性承诺并无一个特定的民法上的义务为前提，而是对一种所有的市场经营者都可能遭遇的普遍性风险，比如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换不能、外汇汇率变动等所做出的直接和特定的承诺。在形式上，常常会体现为安慰函等形式。从严格的法律意义上说，安慰函并不等同于担保书。而且，在有关的规定中，禁止政府、国内金融机构和非金融机构为之提供担保。另外，在 PPP 模式下运作的项目，政府特许经营具有极强的垄断性或独占性，政府的有关政策和法规对 BOT 项目的风险影响非常大。近来就有一些此类争议，由政府的政策调整而引发了行政诉讼。由此可以看出，政府在这些项目的实际运作中，实际影响有时 候是处于一种难以直接和简单地界定清楚的状态，期间所涉及的行为，很难从法律上直接定性。 三、政府正确定位，依法履行职责，促使 PPP 模式顺利运作 政府角色与定位、政府经验、政府监管体系等都是决定项目成败的关键因素。 BOT 的有关问题的出现就在于政府部门忽略了 PPP 项目的复杂性和长期性。其实，政府能力的不足可以通过相关咨询服务机构的协助和严格的程序来弥补。但是必须由政府自己完成的是角色转变，即由原来的建设和行业管理转变为代表公众利益的监管者。 （一）政府在 PPP 项目中的信用因素 仍然以 PPP 模式中核 心要素之一的融资安排为例，在一般国际贷款中，贷款人往往要求借款人的所在国政府或母公司提供担保。然而， BOT 项目融资正是针对基础设施项目建设运营特点而产生的一种分散风险的投融资模式，因此，贷款人并不要求主办项目的母公司承担贷款偿还的担保责任，而仅仅要求承担“完工保证”的有限担保责任（我们将“完工保证”视为担保性承诺，详见后述）。东道国政府也不愿或不能承担国际商业贷款的担保风险。按照国际惯例项目融资借款不纳入所在国政府的外汇收支表，因而不构成所在国债务，但如作出贷款偿还保证，则将构成该国政府外债负担。我国担保法 律则明确禁止政府为商业贷款担保。一般国际贷款融资中，银行以信用证形式为项目主办人提供贷款偿还保证是一种常见现象，我国深圳的沙角电厂 B 厂的 BOT 项目贷款就是由广东省投资信托投资公司提供信用保证作为偿还担保的。但随着我国外债行政管理的强化，银行商业化改革的深化，以银行信用为项目贷款担保现象越来越少。因此，在我国的 BOT 实践中，第一层次担保的安排中已很少使用信用性保证。但在第二层次担保中得到较为普遍的使用，如原材料供应保证、产品购买保证、现金支付保证等；其中引起较大争议的是“现金支付担保”。支付担保是在产品购买保 证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人（我们称之为“支付担保”）。 （ 二）政府顺利完成角色转换 —— 由建设和行业管理转化为公共利益的监管 在 2004 年，已经明确，进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式。政府通过制定有效政策及具体措施，促进国内外私人资本参与本国基础设施业的投资，形成风险共担、利益共享的政府和商业性资本的合作模式。政府扮演组织者和促进者的角色，而不再是全部资金的供应者和经营管理者，不再承担巨大的投资风险和商业风险。 中国长期以来出于对特许协议的法律性质认识不确切，在具体项目上，现行的外资、担保、行政、合同等方面的规则与项目运作实践有冲突之处。虽然 1995 年我国外经贸部发布了《关于以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部也在同年下发《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，但两部规章由于立法层次较低，且内容也不够完善，所以急需针对性和操作性都比较强的立法。 事实上， PPP模式离不开政府的积极推动，但是政府顺利完成角色转化也是非常重要的。按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下更大程度地发挥市场配置资源的基础性作用，最终建立市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资 体制。在这种新思路下，加快特许经营立法，使政府真正能够处于公共利益监管者的角色就成为很迫切的问题。